legislação
Parecer Normativo nº 02 (Ofertas Publicitárias)
Despacho da Diretora Executiva, de 30-11-2001
Aprovando o Parecer Normativo 2 e, nos termos da Portaria Normativa 9, de 5-6-2001, determino a sua publicação para que o entendimento nele fixado seja adotado em todos os niveis no âmbito da Fundação Procon/SP.
Parecer Normativo nº 2
Ementa. O descumprimento, quando das ofertas publicltárias, do art. 50 da Lei Federal 9.069-95 (preços grafados em reais) ou do art. 10 da Lei Federal 6.463-77 com a redação dada pela Lei Federal 8.979-95 (indicação do preço à vista, do número e valor das prestações, da taxa de juros e demais encargos financeiros) não constitui por sí só publicidade enganosa ou abusiva, porém uma violação ao direito à Informação que encontra enquadramento no art. 31 do Código de Defesa do Consumidor.
Aprovando o Parecer Normativo 2 e, nos termos da Portaria Normativa 9, de 5-6-2001, determino a sua publicação para que o entendimento nele fixado seja adotado em todos os niveis no âmbito da Fundação Procon/SP.
Parecer Normativo nº 2
Ementa. O descumprimento, quando das ofertas publicltárias, do art. 50 da Lei Federal 9.069-95 (preços grafados em reais) ou do art. 10 da Lei Federal 6.463-77 com a redação dada pela Lei Federal 8.979-95 (indicação do preço à vista, do número e valor das prestações, da taxa de juros e demais encargos financeiros) não constitui por sí só publicidade enganosa ou abusiva, porém uma violação ao direito à Informação que encontra enquadramento no art. 31 do Código de Defesa do Consumidor.
A obrigação de as ofertas publicitárias conterem indicação dos preços em reais teve origem no Plano Real, introduzido pela Lei Federal 9.069, de 29 de junho de 1995, que, em seu art. 5°, trouxe o seguinte comando:
Art. 5º Serão grafadas em REAL, a partir de 10 de julho de 1994, as demonstrações contábeis e financeiras, os balanços, os cheques, os títulos, os preços, os precatórios, os valores de contratos e todas as demais expressões pecuniárias que se possam traduzir em moeda nacional.
Ainda em relação à oferta publicitária, o art. 1º da Lei Federal 6.463, de 9 de novembro de 1977, redação dada pela Lei Federal 8.979, de 13 de janeiro de 1995, enumera outras Informações de caráter obrigatório:
“Art. 1º Nas vendas a prestação de artigos de qualquer natureza e na respectiva publicidade escrita e falada será obrigatória a declaração do preço à vista, da mercadoria, o número e o valor das prestações, a taxa de juros mensal e demais encargos a serem pagos pelo comprador.”
Diante da literalidade do comando legal, nenhuma dúvida existe quanto ao descumprimento dos dispositivos citados quando a oferta publicitária é veiculada com Indicação de preços em moeda estrangeira ou, ainda, no caso de venda a prestação, com omissão das Informações essenciais quanto às condições do crédito. Apesar de a identificação, do vicio da oferta publicitária ser imediata, o mesmo não ocorre quanto ao enquadramento mais adequado da Infração dentro da sistemática do Código de Defesa do Consumidor.
Tratando-se de uma patologia no âmbito da publicidade, a tendência seria buscar o enquadramento em um dos tipos descritos no art. 37 do Código de Defesa do Consumidor. Nesse diapasão, duas linhas de Interpretação poderiam ser adotadas, a primeira, com o enquadramento como publicidade enganosa por omissão (do preço em reais ou das condições do crédito) ou, a segunda, como abusiva por descumprimento de norma regulamentadora da publicidade. Observa-se, todavia, que a adoção de qualquer dos dois enquadramentos não é a solução mais adequada.
Diz o art. 37 do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1°. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de Induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2º. É abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumido; a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3°. Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.
Além de vedar toda publicidade enganosa ou abusiva, o texto legal foi mais além ao cuidar de estabelecer o alcance dos próprios conceitos de enganosidade e abusividade. O Código de Defesa do Consumidor inovou ao passar a focalizar a questão da publicidade de uma forma, objetiva, se dissociando do tratamento clássico (art.171 do Código Penal, arts. 86 a 97 do Código Civil) onde era Imprescindível a efetiva existência da pessoa Induzida em erro, pois, pela expressão contida no §1º, “capaz de Induzir em erro o consumidor”, a ocorrência da potencialidade enganosa é suficiente para caracterizar o fato. O tratamento não poderia ser diferente, pois a defesa do consumidor é dirigida à coletividade e, estando nela abrangldà a proteção dos interesses difusos, a ocorrência do risco é suficiente.
A tentativa de se enquadrar como publicidade enganosa a omissão do preço em reais ou das condições do crédito esbarra nas balizas traçadas pelo § 3º; “a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ‘ou serviço”, pois, por dado essencial, não pode’ ser entendido qualquer dado básico, mas um dado que, se não tivesse sido omitido, poderia fazer o consumidor se comportar de forma diferente diante a publicidade, ou seja, um dado com a capacidade de Influenciar a decisão do consumidor.
Verifica-se, portanto, que o elemento essencial – a capacidade de indução em erro também se encontra presente na omissão e, não se configurando ela, não se configura a enganosidade.
A oferta publicitária com Indicação dos preços em moeda estrangeira é omissa na medida em que está ausente o preço grafado em real, mas dessa omissão, por si só, não há como se tirar uma conclusão que necessariamente ocorreria a de Indução em erro. O mesmo raciocínio se aplica à oferta publicitária em prestações onde foram omitidas as condições de concessão do crédito.
Já com respeito à abusividade, a regulamentação do Código de Defesa do Consumidor trazida pelo Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, em seu art. 14, § 2º, deu maior precisão ao seu conceito:
“§ 2º É abusiva, entre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e da inexperiência da criança, desrespeita valores ambientais, seja capaz de Induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, ou que viole normas legais ou regulamentares de controle da publicidade.”
A diferença fundamental existente entre o texto acima e o que consta do § 2° do art. 37 do Código de Defesa do Consumidor foi o acréscimo da expressão: “ou que viole normas legais ou regulamentares de controle da publicidade”. A primeira vista, sentido que se poderia tirar do texto acrescido é o de que seria abusiva qualquer publicidade que violasse normas legais ou regulamentares. Essa interpretação, todavia, não é a melhor. O decreto como uma norma Infralegal não modifica, amplia, ou restringe a lei, nem tem o condão de estender o alcance às situações antes não previstas. O objetivo do decreto regulamentador é servir de Instrumento para a aplicação efetiva da lei. Dessa forma, o texto acrescido não pode ser entendido como uma ampliação do conceito legal de publicidade abusiva, mas como uma regra prática para aplicação da lei com maior eficácia.
O Código de Defesa do Consumidor não enumerou quais os fatos que tipificam a publicidade abusiva, diversamente, cuidou de trazer parâmetros para a sua conceituação por meio de exemplos. O § 2° de seu art. 37 contém a expressão “dentre outras” deixando claro tratar-se a lista de uma exemplificação e não uma enumeração categórica, podendo outros casos de publicidade abusiva ser elencados como a publicidade ofensiva a valores éticos ou religiosos ou que induzam o consumidor a comportamentos antisociais. Diante disso, a expressão “que viole normas legais ou regulamentares de controle da publicidade”, contida no decreto regulamentador, não pode ser Interpretada literalmente a ponto de se considerar como abusiva toda e qualquer violação das normas regulamentadoras da publicidade, de forma diversa, é o exame do conteúdo da norma regulamentadora que dirá se houve ou não abusividade na publicidade. O exemplo típico seriam as normas que Impõe restrições à publicidade do tabaco, bebidas alcoólicas e medicamentos, a sua violação, por envolver risco à saúde, caracterizaria uma típica publicidade abusiva. Apesar de as Leis 9.069-95 e 8.979-95 conterem dispositivos que controlam a publicidade, o que se encontra regulamentado não se identifica com os valores cuja proteção foi pretendida na conceituação de abusividade, portanto a omissão do preço em reais ou das condições do crédito não ofende qualquer dos princípios protegidos contra a publicidade abusiva. Apesar de a omissão não caracterizar publicidade enganosa ou abusiva, contudo, sendo objeto da publicidade uma oferta, essa deve se submeter às regras que lhe são próprias. Pois bem, o direito à informação é um direito básico do consumidor (art. 60, III, do CDC) o que Impõe ao fornecedor uma série de obrigações, Incluindo-se dentre elas aquela estabelecida no art. 31 do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 31. A oferta e apresentação de produto ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”
Se de um lado existe a obrigação de Informar e de outro há normas estabelecendo o teor da Informação necessária (preço em reais e condições de crédito), conclui-se que o descumprimento das normas regulamentadora do teor da informação Implica no próprio descumprimento do dever de informar, daí ser o descumprimento enquadrável, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, no art. 31.
É, S.M.J., nosso parecer.
George Takeda – Procurador do Estado
A oferta publicitária com Indicação dos preços em moeda estrangeira é omissa na medida em que está ausente o preço grafado em real, mas dessa omissão, por si só, não há como se tirar uma conclusão que necessariamente ocorreria a de Indução em erro. O mesmo raciocínio se aplica à oferta publicitária em prestações onde foram omitidas as condições de concessão do crédito.
Já com respeito à abusividade, a regulamentação do Código de Defesa do Consumidor trazida pelo Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, em seu art. 14, § 2º, deu maior precisão ao seu conceito:
“§ 2º É abusiva, entre outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e da inexperiência da criança, desrespeita valores ambientais, seja capaz de Induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, ou que viole normas legais ou regulamentares de controle da publicidade.”
A diferença fundamental existente entre o texto acima e o que consta do § 2° do art. 37 do Código de Defesa do Consumidor foi o acréscimo da expressão: “ou que viole normas legais ou regulamentares de controle da publicidade”. A primeira vista, sentido que se poderia tirar do texto acrescido é o de que seria abusiva qualquer publicidade que violasse normas legais ou regulamentares. Essa interpretação, todavia, não é a melhor. O decreto como uma norma Infralegal não modifica, amplia, ou restringe a lei, nem tem o condão de estender o alcance às situações antes não previstas. O objetivo do decreto regulamentador é servir de Instrumento para a aplicação efetiva da lei. Dessa forma, o texto acrescido não pode ser entendido como uma ampliação do conceito legal de publicidade abusiva, mas como uma regra prática para aplicação da lei com maior eficácia.
O Código de Defesa do Consumidor não enumerou quais os fatos que tipificam a publicidade abusiva, diversamente, cuidou de trazer parâmetros para a sua conceituação por meio de exemplos. O § 2° de seu art. 37 contém a expressão “dentre outras” deixando claro tratar-se a lista de uma exemplificação e não uma enumeração categórica, podendo outros casos de publicidade abusiva ser elencados como a publicidade ofensiva a valores éticos ou religiosos ou que induzam o consumidor a comportamentos antisociais. Diante disso, a expressão “que viole normas legais ou regulamentares de controle da publicidade”, contida no decreto regulamentador, não pode ser Interpretada literalmente a ponto de se considerar como abusiva toda e qualquer violação das normas regulamentadoras da publicidade, de forma diversa, é o exame do conteúdo da norma regulamentadora que dirá se houve ou não abusividade na publicidade. O exemplo típico seriam as normas que Impõe restrições à publicidade do tabaco, bebidas alcoólicas e medicamentos, a sua violação, por envolver risco à saúde, caracterizaria uma típica publicidade abusiva. Apesar de as Leis 9.069-95 e 8.979-95 conterem dispositivos que controlam a publicidade, o que se encontra regulamentado não se identifica com os valores cuja proteção foi pretendida na conceituação de abusividade, portanto a omissão do preço em reais ou das condições do crédito não ofende qualquer dos princípios protegidos contra a publicidade abusiva. Apesar de a omissão não caracterizar publicidade enganosa ou abusiva, contudo, sendo objeto da publicidade uma oferta, essa deve se submeter às regras que lhe são próprias. Pois bem, o direito à informação é um direito básico do consumidor (art. 60, III, do CDC) o que Impõe ao fornecedor uma série de obrigações, Incluindo-se dentre elas aquela estabelecida no art. 31 do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 31. A oferta e apresentação de produto ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.”
Se de um lado existe a obrigação de Informar e de outro há normas estabelecendo o teor da Informação necessária (preço em reais e condições de crédito), conclui-se que o descumprimento das normas regulamentadora do teor da informação Implica no próprio descumprimento do dever de informar, daí ser o descumprimento enquadrável, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, no art. 31.
É, S.M.J., nosso parecer.
George Takeda – Procurador do Estado
